Novo procedimento para imputação de responsabilidade tributária pela Receita

14/03/2019

Fonte: JOTA

A pretexto de sanar lacunas na aplicação de procedimentos, regulamentação enfraquece direito de defesa dos contribuintes

No final do ano passado, a Receita Federal editou a Instrução Normativa nº 1.862/18 (“IN nº 1.862/18”) disciplinando novos procedimentos a serem adotados pelos auditores fiscais para atribuir responsabilidade tributária a terceiros que não participem da relação tributária como contribuintes ou substitutos.

Até então, vigorava a Portaria RFB nº 2.284/10 que disciplinava a imputação de responsabilidade a terceiros no momento da formalização do crédito tributário. Sob o pretexto de que havia uma lacuna no procedimento de responsabilização tributária em outras circunstâncias que não no próprio lançamento, foi editada a IN nº 1.862/18 trazendo outras 4 hipóteses de imputação de responsabilidade de terceiros: (i) no despacho decisório em declaração de compensação; (ii) após o lançamento e antes do julgamento em primeira instância; (iii) após constituição definitiva do crédito tributário e antes da inscrição em dívida ativa; e (iv) após constituição definitiva do crédito tributário confessado em declaração constitutiva.

A imputação de responsabilidade nessas 4 novas hipóteses, entretanto, pareceu não assegurar aos responsabilizados o exercício de garantias fundamentais, como contraditório e ampla defesa. Ainda, a redação da Instrução Normativa deu margem para atuação discricionária dos agentes fiscais no desempenho da sua função de apurar se efetivamente houve prática de ato imputável a terceiro, como definido no Código Tributário Nacional (“CTN”). Nesse artigo discorremos sobre questões controversas da imputação de responsabilidade em cada uma dessas hipóteses.

No despacho decisório em declaração de compensação

Como ponto inicial, observamos que a mera não homologação de compensação não é hipótese de responsabilização tributária, hipóteses estas que estão previstas taxativamente no CTN[1]. A IN nº 1.862/18 vai além da orientação do agente público quanto à aplicação da regra tributária e, nessa medida, constitui ato normativo impróprio para os fins pretendidos, em violação ao princípio da legalidade, à hierarquia das leis e à separação de poderes.

Ademais, a imputação de responsabilidade em razão da simples não homologação da compensação demonstra a fragilidade do ato administrativo per se. O auditor fiscal deve efetivamente apurar o nexo causal entre a atuação do indivíduo responsabilizado e o evento que caracteriza a infração tributária e reunir as provas indispensáveis à comprovação de responsabilidade. Ao trazer a possibilidade de atribuição de responsabilidade no despacho decisório, a IN nº 1.862/18 autoriza a responsabilização sem indício de participação do indivíduo na infração, imputando a terceiro responsabilidade com base em mera presunção.

Nesse sentido, importante observar que a responsabilização de terceiros com base em mera presunção não encontra respaldo legal e, por sua vez, implica meio de coação do indivíduo ao recolhimento do tributo, constrangimento ao livre exercício do direito de petição e verdadeira sanção política.

Após o lançamento e antes do julgamento em primeira instância

Um outro ponto que merece destaque diz respeito à imputação de responsabilidade tributária a terceiros antes do julgamento em primeira instância administrativa caso sejam constatados “fatos novos ou subtraídos ao conhecimento do Auditor Fiscal”. Nesta hipótese, a ausência de delimitação dos conceitos de “fatos novos” ou “fatos subtraídos ao conhecimento do Auditor-Fiscal” traz enorme insegurança jurídica aos contribuintes na medida em que permite a atuação discricionária da administração tributária na aplicação desses institutos, possibilitando a indevida inversão do ônus da prova.

Ainda, a norma não é clara quanto à necessária observância ao prazo decadencial pelos agentes fiscais, dando margem à responsabilização de terceiros pela infração tributária a qualquer momento no curso do processo administrativo, desde que antes da decisão de primeira instância, sob o pretexto de se embasar em fato novo. Nesse aspecto, a IN nº 1.862/18 dá margem ao entendimento de que uma vez lançado o tributo contra o devedor principal o agente fiscal poderia gozar de prazo estendido para investigar a prática da conduta do terceiro.

Após constituição definitiva do crédito tributário

Sob a ótica da responsabilização do indivíduo por crédito tributário definitivamente constituído (isto é, após decisão definitiva administrativa ou em caso de confissão de dívida), observamos que a IN nº 1.862/18 atribuiu à própria Receita Federal a competência para julgamento do incidente de responsabilização, nos termos da Lei nº 9.784/99. Isto é, na prática, foi retirada do contribuinte a prerrogativa se ser julgado por órgão paritário e neutro.

Não bastasse isso, uma vez constituído o crédito tributário, a IN nº 1.862/18 apenas permite o questionamento do vínculo de responsabilidade pelo contribuinte, mas não o crédito tributário em si. Essa medida implica grave cerceamento de defesa do contribuinte, uma vez que, caso não saia vitorioso na discussão quanto ao vínculo de responsabilidade (que, frise-se, é decidido unicamente pela Receita Federal), terá contra si dívida executada que goza de presunção de liquidez e certeza sem que lhe tenha sido dada a oportunidade de discutir a existência do débito na esfera administrativa.

Nesta hipótese também não há clareza quanto aos procedimentos a serem adotados pelos agentes fiscais para apuração do efetivo vínculo de responsabilidade. Assim como discutido acima, a IN nº 1.862/18 não traz diretrizes de atuação do agente fiscal nessa situação, permitindo que a atribuição de responsabilidade ao indivíduo decorra de ato discricionário do agente fiscal e em desrespeito aos prazos decadenciais.

De maneira geral, a despeito da tentativa da Receita Federal de sanar lacunas na legislação, existe o temor fundado de que a IN nº 1.862/18 servirá de pretexto – e até fundamento legal – para que auditores fiscais atribuam responsabilidade tributária a terceiros em situações não previstas em lei e sem realizar a devida coleta de provas e indícios que justifiquem sua responsabilização, tornando-se efetivo mecanismo de coação para recolhimento de tributos. A aparente preocupação com os princípios do contraditório, ampla defesa e transparência fiscal – como induz a própria exposição de motivos – não parece ter se traduzido na redação do ato normativo.

Vale relembrar que a IN nº 1.862/18 foi precedida de Consulta Pública[2], que permitiu que os contribuintes apresentassem comentários ao texto da instrução normativa antes da sua edição pela Receita Federal. Na prática, contudo, a redação original sofreu pouquíssimas alterações, mantendo-se os pontos controversos ora apresentados e que foram alvo de questionamento pelos contribuintes naquele momento. Aguardamos a atuação concreta dos agentes fiscais diante da edição da IN nº 1.862/18 na expectativa de que esta seja norteada pelos princípios constitucionais explorados acima e não pela simples letra do ato normativo infralegal.

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[1] Capítulo V do Código Tributário Nacional.

[2] Consulta Pública RFB nº 07/2018, de 16.11.2018.

Autores: Gabriela de Souza Conca e Mariana Monfrinatti Affonso de André