Tributação das atividades de veiculação de publicidade

01/11/2018

Fonte: JOTA

Governador do RJ ajuíza ADIN para questionar a inclusão dessa atividade na Lista de Serviços

Após anos de disputa sobre o tema, acreditou-se estar superada a discussão relativa à competência para se tributar a atividade de veiculação de publicidade com a edição da Lei Complementar nº 157, de 29.12.2016 (“LC nº 157/16”), que incluiu na lista do ISS o item 17.25 relativamente à “Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)”.

A discussão, entretanto, foi retomada na última semana com o ajuizamento da ADI nº 6034 pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro visando questionar precisamente a constitucionalidade do item 17.25 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31.7.2003 (“LC nº 116/03”), com as alterações promovidas pela LC nº 157/16, sob o fundamento de que a atividade de veiculação de publicidade estaria sujeita ao ICMS-Comunicação, de competência dos estados, a teor do disposto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”)1.

Ressaltou-se na ADI nº 6034 que, a despeito da redação do item 17.25 fazer constar o termo ”inserção” no lugar de “veiculação”, a atividade de inserção de textos publicitários em quaisquer meios não é um fim em si mesmo e se confunde com a própria veiculação de publicidade, esta, por sua vez, espécie do gênero serviço de comunicação.

Para justificar a qualificação da atividade de veiculação de publicidade como serviço de comunicação, o Governador do Rio de Janeiro destacou que pelo contrato de veiculação de publicidade o prestador de serviços (aquele que veicula a publicidade) transmite a mensagem do anunciante para o público-alvo especificado, funcionando como verdadeiro canal de comunicação. Nesse sentido, frisa que o campo de incidência do ICMS engloba tanto os serviços de telecomunicação como aqueles prestados por outra modalidade comunicacional, “por qualquer meio”, desde que sejam capazes de “colocar à disposição do cliente os meios necessários para a transmissão de informações”.

Ainda, ressalta-se na ADI nº 6034 a competência residual dos municípios para tributar pelo ISS os serviços que não sejam passíveis de tributação pelos estados, tais quais os de comunicação. Portanto, sendo modalidade do gênero serviço de comunicação, a atividade de veiculação de publicidade não poderia ser tributada pelos municípios.

Entretanto, a despeito dos argumentos empregados pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro na tentativa de manter sua arrecadação sobre a crescente receita dos players que desenvolvem essa atividade, especialmente com a expansão da atividade na Internet, nos parece equivocada a construção feita sobre o conceito de serviço de comunicação passível de tributação pelo ICMS.

A prestação de serviço de comunicação, como prevista na CF/88, na legislação infraconstitucional2 e também na própria legislação regulatória3, exige necessariamente a detenção dos meios próprios de transmissão de mensagens. Esses meios, por sua vez, não são detidos por aqueles que exercem a atividade de veiculação de publicidade, mas sim por grandes empresas de telecomunicações que dispõem dos meios físicos para transmissão de sinais.

Normalmente, aqueles que desempenham a atividade de veiculação de publicidade são consumidores de serviços de telecomunicação para que possam efetivamente concretizar o objeto da contratação com o cliente. No emblemático caso de veiculação de publicidade na Internet, por exemplo, não haveria qualquer comunicação se o próprio veiculador não contratasse um terceiro prestador de serviço de telecomunicação para manter a publicidade no ar. Aceitar que a empresa de veiculação de publicidade é o próprio canal de comunicação é simplesmente ignorar como é realizada a própria atividade.

Ainda, mesmo que houvesse qualquer dúvida com relação à natureza da atividade de veiculação de publicidade, nos parece que essa dúvida teria sido sanada posteriormente à edição da LC nº 157/16. Vale relembrar que a própria Constituição estabelece meio próprio de resolução de conflito de competência previsto no artigo 146, inciso I4, o que nos parece ter sido corretamente empregado no caso concreto.

De acordo com referido dispositivo constitucional, cabe à lei complementar dirimir conflitos de competência entre estados e municípios em matéria tributária. Portanto, ao estabelecer que compete aos municípios tributar pelo ISS a atividade de veiculação de publicidade, a LC nº 157/16 colocou um ponto final nessa disputa, deixando claro que a natureza dessa atividade não condiz com a atividade de comunicação prevista no artigo 155, inciso II, da CF/88. Nesse sentido, inclusive, vinham sendo proferidas as decisões pelos tribunais administrativos após a edição da LC nº 157/16.

A ADI nº 6034 foi distribuída ao ministro Luiz Fux e ainda aguarda análise do pedido cautelar para que seja suspensa a eficácia do item 17.25 da Lista do ISS até o julgamento definitivo da ação. Aguardaremos manifestação do STF sobre o assunto e, possivelmente, o capítulo final dessa novela, que já trouxe grande insegurança às empresas do setor.

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1 “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(…)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (…)”

2 LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996

“Art. 2° O imposto incide sobre:

(…)

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; (…)”

3 LEI Nº 9.472, DE 16 DE JULHO DE 1997

“Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. (…)”

4 “Art. 146. Cabe à lei complementar:

I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;”

Autores: Gabriela de Souza Conca e Ana Carpinetti