Observatório do TIT: A responsabilização tributária do tomador de serviços
31/10/2019
Fonte: JOTA
Câmara Superior adota responsabilidade objetiva do tomador de serviços em afronta à jurisprudência do STJ
No âmbito da segunda fase do Projeto “Observatório de Jurisprudência do TIT/SP”, analisamos 13 Acórdãos proferidos pela Câmara Superior e publicados no período de 30.09.2019 a 12.10.2019, a seguir resumidos:
– 2 Acórdãos em que os Recursos Especiais não foram conhecidos sob o fundamento de ausência de dissídio jurisprudencial (AIIMs nºs 4041030-4 e 4017391-4);
– 1 Acórdão em que o Recurso Especial não foi conhecido sob o fundamento de impossibilidade de reexame de provas (AIIM nº 4105829-0);
– 2 Acórdãos em que os Recursos Especiais não foram conhecidos em vista da adesão do contribuinte ao Programa de Parcelamento Especial – PEP e consequente desistência do recurso interposto (AIIM nº 4038999-6);
– 1 Acórdão em que o Recurso Especial da Fazenda Estadual não foi conhecido por perda de objeto tendo em vista a aplicação da Portaria CAT nº 115/2014 e o consequente cancelamento do lançamento (AIIM nº 4011507-0);
– 1 Acórdão que deu provimento ao Recurso Especial da Fazenda Estadual e não conheceu do Recurso Especial do contribuinte por entender que não houve recolhimento de imposto na hipótese analisada (exclusão do Simples Nacional) e a utilização de créditos é faculdade que compete ao contribuinte a ser realizada em procedimento próprio e específico (AIIM nº 4004316-2);
– 1 Acórdão em que se discutiu a tributação de operações com concreto pelo ICMS por exceção ao item 7.02 da Lista de Serviços tributáveis pelo ISS (AIIM nº 4042276-8);
– 1 Acórdão em que se discutiu a inclusão do adicional ao frete para renovação da marinha mercante – AFRMM na base de cálculo do ICMS devido na importação (AIIM nº 4050662-9);
– 1 Acórdão em que se discutiu a falta de recolhimento do ICMS na importação por conta e ordem e a glosa de creditamento com base em nota fiscal da empresa do Espírito Santo, resultando no provimento do recurso do contribuinte em vista da sua adesão aos termos do RICORD (AIIM nº 4000261-5);
– 1 Acórdão em que se discutiu a vedação ao crédito decorrente da emissão de nota fiscal pelo próprio contribuinte sem a devida comprovação do retorno/devolução da mercadoria (AIIM nº 4038470-6); e
– 2 Acórdãos em que se discutiu a atribuição de responsabilidade tributária a terceiros em razão da aquisição de mercadorias e tomada de serviços de comunicação desacompanhadas de documentação hábil (AIIM nºs 4029062-1 e 4018291-5).
Nesse artigo, focaremos na discussão travada no Auto de Infração nº 4018291-5, especialmente no que se refere à atribuição de responsabilidade ao tomador do serviço de comunicação pelo imposto devido pelo prestador em razão da falta de emissão de nota fiscal. Como veremos adiante, a despeito da extrema relevância do tema e inúmeros precedentes do Judiciário que orientam a aplicação da regra tributária nessa hipótese, a Câmara Superior do TIT/SP não o tem enfrentado devidamente.
O caso sob análise e a decisão proferida no AIIM nº 4018291-5
O Auto de Infração nº 4018291-5 foi lavrado pelo Fisco Estadual para cobrar imposto e multas em razão da falta de emissão de nota fiscal de serviço de comunicação, atribuindo responsabilidade solidária (i) pelo valor total do crédito tributário a outras empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico da autuada e à procuradora da autuada e (ii) pelo valor do imposto devido na operação à empresa tomadora do serviço.
No que se refere ao item (i) acima, a razão da atribuição de responsabilidade solidária decorreu da alegada fraude cometida pelas empresas envolvidas para deixar de tributar pelo ICMS atividade de comunicação. Como as razões de decidir relativas a esse tópico decorrem essencialmente de análise de questões fáticas pela fiscalização e pelo tribunal administrativo, não trataremos nesse artigo da atribuição de responsabilidade solidária nessa hipótese.
O que nos pareceu interessante, entretanto, e motivou o presente artigo, foi a atribuição de responsabilidade solidária na hipótese mencionada no item (ii) acima a terceiro sem qualquer relação com a empresa prestadora unicamente pelo fato de ser tomador do serviço. O fundamento da responsabilização decorreu da aplicação do disposto no artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN), segundo o qual são solidariamente responsáveis pelo cumprimento das obrigações tributárias todos aqueles que têm interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária.
A análise feita no caso, entretanto, não discorre devidamente sobre a existência de interesse comum na situação que ensejou a autuação ou mesmo qualquer envolvimento do tomador na infração cometida. Ao que tudo indica, a empresa tomadora do serviço foi responsabilizada pelo simples fato de ter contratado com a empresa autuada, sem qualquer outra análise pormenorizada ter ocorrido no decorrer do processo.
Note-se, em particular, que pela descrição da atividade da autuada refletida no contrato celebrado entre as partes (intermediação e administração de contratos de terceiros), bem como do indício de que houve recolhimento do ISS e emissão de nota fiscal de serviço municipal pela prestadora, o não recolhimento do ICMS neste caso decorreria de uma interpretação da natureza da atividade realizada pela prestadora pelas autoridades fiscais, o que jamais poderia ensejar a responsabilização de terceiro de boa-fé.
Curioso que ao analisar a possibilidade de atribuição de responsabilidade ao tomador o próprio Voto do Relator faz uma ressalva quanto à necessidade de cautela para atribuição de responsabilidade a terceiros, mas, no caso concreto, essa cautela não é observada. Nesse sentido, seu Voto menciona que “a responsabilização tributária do tomador dos serviços evidentemente deve ser prudente, criteriosa, resultante da avaliação das circunstâncias específicas que envolvem o caso”.
Esse exame prudente, criterioso e que leve em conta as circunstâncias do caso não foi efetivamente realizado, aplicando-se a premissa de que a empresa “participou do fato gerador como tomadora dos serviços e tinha interesse na viabilização de preços menores em decorrência da indevida redução da carga tributária, interesse que é não apenas econômico, mas também jurídico, visto que a infração somente se aperfeiçoa caso o tomador aceite o recebimento de nota fiscal estranha ao serviço contratado, que na espécie diz respeito à comunicação”.
De forma resumida, a despeito da afirmação de que haveria interesse jurídico envolvido, o Voto do Relator claramente atribui a responsabilidade solidária à tomadora por conta da suposta redução da carga tributária que teria lhe trazido um benefício econômico. Sua abordagem, portanto, leva em consideração o suposto interesse econômico na operação que deu ensejo à infração.
O posicionamento do STJ sobre a correta interpretação do artigo 124, inciso I do CTN
O artigo 124, inciso I, do CTN não traz propriamente uma definição sobre “interesse comum”. Em vista disso, a interpretação desse dispositivo ficou a cargo da jurisprudência.
Os julgados mais recentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) defendem que só há interesse comum, para fins de responsabilidade solidária, quando os dois sujeitos estiverem no mesmo polo da relação jurídica (como ocorreria com prestadores ou vendedores que atuam conjuntamente).
Nessa linha, o interesse comum não deve ser entendido como o mero interesse negocial ou econômico, mas sim o jurídico, que desencadeia a ocorrência do fato gerador. No julgamento do Recurso Especial nº 884.845/SC, a Primeira Turma reconheceu que “o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isto porque feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no polo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação”[1].
A Quarta Turma do STJ confirmou esse entendimento ao decidir que “o interesse comum de que trata o preceito em destaque refere-se às pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação, no caso, a venda da mercadoria, sendo certo que esse interesse não se confunde com a vontade oposta manifestada pelo adquirente, que não é a de vender, mas sim de comprar a coisa”[2].
Mais recentemente, a Primeira Turma proferiu decisão mantendo os precedentes anteriores no sentido de que “para fins de responsabilidade solidária, não basta o interesse econômico entre as empresas, mas, sim, que todas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador”[3]. As decisões mencionadas acima parecem trazer uma posição consistente do STJ quanto à compreensão do termo “interesse comum”. Essa posição parece não permitir a atribuição de responsabilidade solidária a partes opostas em uma relação, especialmente quando não há qualquer indício de participação conjunta na infração (como ocorreria se houvesse algum tipo de fraude, dolo ou simulação, por exemplo).
Conclusão
Ao analisar o caso concreto, portanto, e a despeito de o Relator empregar a expressão “interesse jurídico” para justificar a responsabilização do tomador, esse interesse jurídico não ficou comprovado. A nosso ver, a decisão da Câmara Superior não seguiu os parâmetros estabelecidos pelos recentes precedentes do STJ mencionados acima sobre o assunto.
Nesse ponto, observamos que, como já analisado em artigo da série publicado em junho de 2018[4], a Câmara Superior parece não observar a jurisprudência firmada no âmbito das cortes judiciais sobre o assunto. Naquele artigo, constatamos que em todos os casos analisados pela Câmara Superior sobre o recebimento de mercadorias acompanhadas por notas fiscais inidôneas foi mantida a responsabilidade tributária por interesse comum, nos termos do artigo 124, inciso I, do CTN, mesmo tendo o contribuinte obtido decisão favorável na instância inferior.
Portanto, a despeito do posicionamento mais receptivo aos contribuintes nas Câmaras Julgadoras – que acabam analisando todo o contexto-fático probatório para avaliar a conduta do responsabilizado e sua efetiva colaboração para a infração -, a Câmara Superior têm adotado uma visão mais restritiva e de certa forma categórica quanto à manutenção da responsabilização independentemente de existência de dolo, fraude ou simulação por parte do tomador (que sequer atua no mesmo polo da relação do vendedor), contrariando a orientação do STJ sobre o assunto.
Não se esperava que a Câmara Superior fizesse uma análise dos fatos e provas juntados aos autos para demonstrar qualquer ligação entre a conduta do tomador e a conduta da autuada – o que é até vedado nessa instância -, mas ao menos que essa análise tivesse sido esgotada no decorrer do processo administrativo e que a Câmara Superior reconhecesse eventual nulidade da decisão recorrida caso esse exame prévio não houvesse sido feito.
Na prática, ao negar provimento ao recurso da empresa tomadora do serviço, o Acórdão proferido acabou perpetuando a possibilidade de se atribuir a responsabilidade objetiva e automática aos contribuintes que atuem como tomadores de serviços ou mesmo adquirentes de mercadorias, implicando um verdadeiro retrocesso, especialmente em vista da longa discussão no Poder Judiciário sobre a responsabilidade do adquirente de boa-fé[5].
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[1] STJ, REsp nº 884.845/SC, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18.2.2009.
[2] STJ, AgInt nº AREsp nº 881603/SP, Relator Ministro Antonio Calos Ferreira, Quarta Turma, DJe 1.3.2019.
[3] STJ, AgInt nº AREsp nº 1035029/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 30.5.2019.
[5] STJ, REsp nº 1.147.444/MG, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 27.4.2010.logo-jota
Autora: Gabriela Conca
Coordenação: Eurico Marcos Diniz de Santi, Eduardo Perez Salusse, Lina Santin e Dolina Sol Pedroso de Toledo