Entenda o contexto da discussão sobre a incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte até o convênio CONFAZ nº 109/2024

Em 19.4.2021, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) julgou a ADC nº 49/RN para afastar a cobrança do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Em 19.4.2023, foram julgados os Embargos de Declaração opostos no caso, concluindo-se pela modulação dos efeitos da decisão para que tivesse eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais que discutiam o tema pendentes de conclusão até 29.4.2021, e manutenção e possibilidade de transferência dos créditos de ICMS ao estabelecimento de destino. Segundo a decisão, portanto, haveria uma faculdade com relação à transferência dos créditos ao Estado de destino.

Com o intuito de regulamentar a matéria, foi editado o Convênio ICMS nº 174/2023, expressamente rejeitado pelo Estado do Rio de Janeiro. Após chegar a um consenso entre os Estados, foi editado o Convênio ICMS nº 178/2023, que previu expressamente a obrigatoriedade de transferência do crédito de ICMS na remessa interestadual de bens entre estabelecimentos de mesma titularidade, a despeito da orientação do STF sobre o tema. Em paralelo, começaram a ser editadas regulamentações Estaduais sobre o assunto.

Em seguida, foi editada a Lei Complementar nº 204/2023, cuja redação original contrariou o disposto no Convênio ICMS nº 178/2023, na linha da decisão proferida pelo STF na ADC nº 49/RN, para determinar que o contribuinte poderia escolher pela tributação ou não das saídas de mercadoria de um estabelecimento para outro de mesma titularidade, restando resguardado seu direito de transferir os créditos na hipótese de não tributação das operações.

O dispositivo da Lei Complementar nº 204/2023 que previa a facultatividade foi vetado pelo Presidente da República (Veto Presidencial nº 48/2023), sob o fundamento de que tal medida poderia gerar insegurança jurídica, tornar mais difícil a fiscalização tributária e elevar a probabilidade de ocorrência de elisão ou evasão fiscal. O veto foi, entretanto, derrubado pelo Congresso Nacional em 28.5.2024, restabelecendo a versão original da Lei Complementar nº 204/2023.

Em 13.6.2024, foi publicada no Diário Oficial a parte anteriormente vetada da Lei Complementar nº 204/2023 (que promoveu alterações no § 5º do artigo 12 da Lei Complementar nº 87/96), estabelecendo que a tributação das operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e transferência de créditos de ICMS seria uma faculdade do contribuinte e não obrigatoriedade. Sob essa nova versão, portanto, conclui-se que:

• As operações de transferência de mercadorias não configuram fato gerador do ICMS, mas o contribuinte pode optar por tributar tais operações, tratando-as como se constituíssem fato gerador do imposto;
• Se o contribuinte optar por não tributar a saída, ainda assim terá direito à manutenção dos créditos na entrada, que poderão ou não ser transferidos nas operações interestaduais; e
• O estabelecimento remetente tem direito à manutenção integral dos créditos na entrada, mantendo-se na origem a diferença entre os créditos na entrada e aqueles que optar por transferir ao destinatário da transferência.

É importante estar atento, entretanto, para o fato de que as legislações dos Estados vêm tratando o assunto dos mais variados modos, muitas vezes ainda alinhadas com o Convênio ICMS nº 178/2023. Devemos ver ajustes nas legislações estaduais após a derrubada do veto nº 48/2023 e a nova regulamentação sobre o tema.

Nossa equipe está à disposição para discutir os desdobramentos dessa discussão e impactos para sua operação.